[2](P.308)在中世纪的欧洲，自由表示特权。
[18]以上两种观点笔者均不赞同。至于二审中能不能提起附带民事诉讼，有两种观点。
《美国联邦民事诉讼规则》第42条第I款规定：如果含有法律上或事实上共同问题的诉讼诉诸法院，则法院可以对这些诉讼的部分或全部争点的系争事项进行合并听审或合并开庭审理。第二种观点更走向了极端，完全不考虑民事诉讼当事人的程序主体地位和民事诉讼的本质特点。[22]陈计男：《民事诉讼法论》，三民书局1994年版，第239页。‘但是，我国行政诉讼实践中法院与行政机关之间不符合行政诉讼宗旨的关系有诸多表现。[3]张晓茹：多种法律关系引起的纠纷与诉讼程序的适用，载《河南省政法管理干部学院学报》2002年第3期，转载于人大复印资料《诉讼法学司法制度》2002年第10期。
行政附带民事诉讼是以行政诉讼的成立为前提的，行政诉讼与民事诉讼的举证责任不同，举证期限也将不同，所以，要求附带民事诉讼在行政诉讼举证期限届满前提起也不现实，在行政诉讼法庭辩论终结前提起，既可以让附带民事诉讼的当事人了解案件事实和行政法律、法规，也方便法院合并审理。调解不成的，告知当事人另行起诉。3．基本义务与基本权利没有直接关系。
这样，尽管宪法属于公法，但却通过规定国家权力的不作为义务和作为义务来调整公法、私法两个法域。[4]上述两位著名学者的观点，极易使人形成公法与私法的划分已经过时或者没有意义的印象，故对于公法与私法的划分问题，我们有重新进行认识的必要。可以说，强调公法、私法的划分，有利于突出公法在法治建设中的作用。容否认，权力制约与权利保障是我国法治建设和法学研究的时代命题。
第二，两种权利的性质不同。[29]按照这种理解，基本权利与国家权力构成一对宪法学范畴，基本义务与国家权力构成一对宪法学范畴，而基本权利与基本义务之间没有直接的关系。
[29]参见林来梵：《论宪法义务》，载《人大法律评论》2000年卷第2辑，第167页。林来梵教授认为，基本权利与基本义务之间的法律关系是具体情形下的对角关系。2．应当看到公法、私法的划分对于当下中国是有重要法治意义的。换言之，基本权利的实现是国家的单方义务，体现为国家的单方行为。
[26]参见许崇德主编：《中国宪法》，中国人民大学出版社1996年版，第406页。由其功能和性质所决定，宪法是国家的根本法。如果从形式意义上进行比较，则宪法（典）的产生早于民法（典）。在这个过程中，基本权利规范仅仅充当了法官构建审判规范的主要法源，对私法关系领域生效的不是基本权利规范，而是法官所造之法—审判规范。
关于公法、私法的划分，我国法学界的传统观点认为，公法与私法是大陆法系国家中普遍适用的一种法律分类，这种分类在英美法系国家是不适用的。只有同质的事物才有分类研究的必要，所以，认为分类法强调的是事物的不同性质[13]的观点是不成立的。
[2]参见刘茂林、石绍斌：《宪法是法律世界中的世界观和方法论—兼对宪法是公法的质疑》，《法商研究》2006年第1期。[6]参见汪习根：《公法法治论—公、私法定位的反思》，《中国法学》2002年第5期。
同时，宪法通过宣告积极的基本权利和基本义务，以规定国家权力的作为义务的形式确定公法关系的范围。2．宪法究竟属于公法还是私法？在那场旷日持久的宪法民法关系大讨论中，主流的民法学者为了得出民法也是国家的根本法、民法不应以宪法为立法依据等结论，坚持宪法属于公法这一传统观点。赵万一：《从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念和制度架构》，《中国法学》2006年第1期。第三者效力说产生于20世纪50年代初，在1958年西德路特（Luth）案中，该学说得到联邦宪法法院的采纳。公法、私法对国家权力的行使范围和行使方式提出的不同要求表明，公法、私法的划分本身内涵着法治的权力制约以及权利保障精神。宪法对消极权利的宣告，是国家权力的不作为义务。
徐国栋：《民法典与民法哲学》，中国人民大学出版社2007年版。[3]参见夏正林整理：《民法学与宪法学学术对话纪要》，《法学》2006年第6期。
肖蔚云等：《宪法学概论》，北京大学出版社2002年版，第221页。[33]我国传统的宪法学教科书认为，宪法之所以是国家的根本法，盖缘于以下原因：宪法具有最高的法律效力。
[35]当然，这其中的关键问题是：为什么说制宪权的主体是人民？为什么说制宪权是一切权力的来源？这两个问题的答案，存在于人民主权（主权在民）原则之中。民事权利对应的义务主体是与权利主体居于平等地位的、具体的人。
宪法与其他公法之间的联系，可以说是一般与个别的关系：宪法从宏观上规定了立法权、行政权、司法权等国家权力的行使原则，其他公法不过是具体地落实这些原则而已。而从民法的产生早于宪法这一前提来论证民法的根本法地位，则注定是徒劳的。二是中国宪法学研究会把宪法与刑法关系列为该年度年会的五个议题之一。所以，尽管宪法与其他公法存在着某些区别（见后述），但宪法在属性上仍属于公法。
[40]宪法宣告自己是国家的根本法，堪称是一种普遍现象。注释:[1]参见梁慧星：《物权法草案的若干问题》，《中国法学》2007年第1期。
因此，宪法不仅是其他公法的立法依据，而且是私法的立法基础。[31]同前注[2]，刘茂林、石绍斌文。
孙国华、杨思斌：《公私法的划分与法的内在结构》，《法制与社会发展》2004年第4期。[37]参见薛军：《民法一宪法关系的演变与民法的转型》，《中国法学》2010年第1期。
基本义务人宪始于1789年法国《人权宣言》，按照起草者的意图，《人权宣言》中的义务的确是为公民而设，但是，世界上的主要法治国家在其宪政实施中，从来都没有推导出公民的基本义务，而只是推导出了公民的基本权利。宪法通过宣告消极的基本权利，以规定国家权力的不作为义务的形式确定私法关系领域的范围。民事权利所表征的是对具体的人（包括法人）的作为或不作为的请求，其享有主体是具体的人。[13]同前注[2]，刘茂林、石绍斌文。
本世纪初，法理学者孙笑侠教授最先对这一传统观点提出挑战，他认为，宪法是纲领性的，它既不属于私法，也不属于公法。1．基本权利不同于民事权利，宪法中没有私法内容。
[5]参见赵明、谢维雁：《公、私法的划分与宪政》，《天府新论》2003年第1期。[35]参见陈端洪：《制宪权与根本法》，中国法制出版社2010年版，第21页。
宪法与行政法、刑法、诉讼法等其他公法既有区别，又有联系。[30]同前注[15]，蔡定剑文。